La Función Pública

Por Esc. José L. Rapetti Tassano

 

Con frecuencia se difunden conceptos  referidos  a proyectos que se discuten, especialmente por gobiernos de los Departamentos.

Intendentes e integrantes del Poder Ejecutivo coinciden en avanzar en proyectos comunes, lo cual parece una elogiable actitud.  Esos buenos propósitos deben encauzarse por las normas jurídicas que regulan la actividad de las instituciones públicas.

 Hemos escuchado al actual Presidente del Congreso de Intendentes, el rionegrense Omar Lafluff, y a algunos  Intendentes del Interior hablar de la posibilidad de emprendimientos comunes para realizar obras o adquirir bienes o servicios, y que los mismos no solamente estarían integrados por organismos públicos, sino también con entidades privadas, pero aún sin encontrar la fórmula jurídica que los viabilice.

LO CONCRETO. Entre tres Departamentos linderos del Suroeste ya habría acuerdo para adquirir en común una planta asfáltica. Lanzada con optimismo la idea, ya se advirtió que la compra no la podrían realizar las Intendencias en conjunto, y finalmente lo hace una sola de ellas y la aprovecharán las restantes. Esos gastos deben estar previstos en las partidas presupuestales de los tres Departamentos, o bien recibir préstamos al efecto que deberán ser aprobados por las  respectivas Juntas Departamentales, y pronunciamiento previo del Tribunal de Cuentas.

LAS SOCIEDADES COMERCIALES

Mas complicado aún parece el panorama cuando algunos Intendentes se arriesgan a señalar que constituirán una sociedad comercial, con empresas privadas para la realización de obras o explotación de servicios que les interese en común. Así se manejarían por el Derecho Privado en el funcionamiento de la sociedad.

La  Ley 16.060 que regula las sociedades comerciales, en su artículo primero requiere como elementos para su existencia, que  “dos o más personas físicas o jurídicas se obliguen a realizar aportes para aplicarlos al ejercicio de una actividad comercial organizada, con el fin de participar en las ganancias y soportar las pérdidas que ella produzca”. 

Tratándose de una sociedad anónima integrada por una persona jurídica de derecho público como es el caso de un Gobierno Departamental, deberá designar un representante para actuar como tal o como administrador, y éste a su vez deberá reflejar la voluntad de entidad que representa en esa Sociedad, la que está regulada como toda la vida social por el derecho privado en materia comercial.

Los cambios de opinión, los de rumbos políticos  con alternancias de Partidos en los Gobiernos Departamentales pueden ser una segura fuente de incertidumbre para la marcha social. Además, entre otras cosas, existe una responsabilidad solidaria de la persona jurídica y las personas físicas de sus administradores por las obligaciones y responsabilidades derivadas de la condición de administradora o representante, artículo 82, Sección IX de la ley 16.060. ¿Se está dispuesto a asumir los riesgos y las responsabilidades civiles y penales del caso?

Es una regulación que no se vislumbra como fácil para esta clase persona jurídica de derecho público. Especialmente se hace difícil cuando la persona pública es un gobierno y además complejo, siendo diferente si se trata de una persona jurídica de derecho público como Entes Autónomos o Servicios Descentralizados, cuya voluntad se forma en un solo órgano, el Directorio,  y tiene previsión en normas constitucionales, sus leyes orgánicas con facultades expresas para cumplir con el objeto social.

Los Gobiernos Departamentales están facultados imprecisamente   para actuar en materia comercial regido por el Derecho Privado por la ley 18.093 del 8 de enero de 2007, desde que podrían adoptar cualquier forma jurídica lo que parece un riesgo esa amplitud legal.

¿POR QUÉ  DESNATURALIZAR LA FUNCIÓN PÚBLICA?

La función pública responde a la actividad estatal que se desarrolla en cumplimiento de los fines del Estado. Toda esa actividad que el Estado desarrolla a través de los órganos que la Constitución y las leyes le confieren, en razón de los distintos poderes jurídicos expresamente establecidos, los contralores y  las relaciones de los Poderes del Estado y otros organismos entre sí y de éstos con las personas particulares,  constituyen la esencia de la función pública. Esta a su vez pertenece a un mundo sujeto a contralores de organismos separados en mayor o menor grado del centro de la gestión política de los gobiernos. La rigurosidad de los procedimientos que deben observarse para las contrataciones estatales, está requerida por las normas de Derecho a fin de preservar la debida transparencia en los negocios públicos. Esos negocios además de hacerse con dineros que pertenecen a los ciudadanos, también son la garantía para los particulares que contratan con los organismos oficiales, amparados en principios de igualdad, y regidos por normas jurídicas claras.

Las personas físicas se rigen por el principio de la libertad, esto es, que pueden hacer libremente todo lo que no está especialmente prohibido por las leyes; en tanto que las personas jurídicas, públicas o privadas, se  rigen por el principio de la especialidad, esto es, solo pueden hacer aquello que está especialmente previsto en las normas constitucionales o legales que las rigen.

Un Gobierno Departamental, es eso: UN GOBIERNO; no es una empresa comercial o industrial, no tiene que realizar actos de comercio porque no tiene competencia para ello. Es lógico, pues una empresa comercial es de particulares, persigue un interés de lucro, su actividad encuadra en la definición que el Código de Comercio hace del comerciante en su artículo primero: “La ley reputa comerciantes a todos los individuos que teniendo la capacidad legal para contratar, se han inscripto en la  matrícula de comerciantes y ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual.” (Interesa sólo el concepto, no los requisitos formales.).

La Constitución de la República establece cuales son las atribuciones que tiene un Gobierno Departamental, y en ellas por lógica, no figura que pueda revestir la calidad de comerciante.

Si la ley, faculta a un Gobierno Departamental a ser socio en sociedades comerciales, esa ley es inconstitucional.

Las disposiciones del artículo 262 de la Constitución y siguientes son absolutamente claras.

No se advierte la necesidad de “asociarse” con otras personas para el cumplimiento de su objeto. Si un gobierno Departamental necesita realizar una obra tiene directamente sus propios trabajadores y administración para ello, o también puede hacerlo contratando a una empresa particular, para ello debe recurrir al procedimiento legal del llamado a licitación, que ofrece las garantías de igualdad y transparencia con que se debe actuar en el ejercicio de la función pública.