Por
Esc. José L. Rapetti Tassano
Algunos
Intendentes Departamentales dicen estudiar posibles participaciones en actividades comerciales
asociados con privados, sin advertir que
carecen de sostén normativo
constitucional.
Se llegó a
hablar de integrar una sociedad comercial con participación social de un
Gobierno Departamental conjuntamente con otras sociedades comerciales. Hasta se
nombró a una conocida sociedad anónima con la que mantiene contactos para la
instalación de obras y un servicio público. Se trata lisa y llanamente de
conformar una sociedad comercial que naturalmente se regiría por el Derecho
Privado, ley 16060 de 1989.
Los Gobiernos Departamentales no están
autorizados por la
Constitución de la República para desarrollar esa clase de
actividades y adoptar formas jurídicas extrañas a las competencias asignadas
expresamente.
La diferencia
entre la función pública y la función derivada de la actividad de los particulares,
es muy obvia, pero últimamente con cierta frecuencia se insiste en confundirlas.
La función pública está altamente reglada,
primero por la
Constitución, luego por las leyes dictadas de conformidad con
aquella, decretos y demás normas del
ordenamiento jurídico. Existen contralores políticos, jurisdiccionales,
contable-financieros, y demás que corresponden a una actividad que se
desenvuelve con dineros e intereses pertenecientes a los ciudadanos y que éstos
confían su administración.
En la función
pública, sus agentes están dedicados también a la custodia de los derechos de
los individuos, de los grupos sociales en general, a las relaciones
internacionales, y sujetos a responsabilidades por lesiones que con su accionar
puedan inferir a particulares. Es la actividad propia de los gobiernos.
El Estado a
través de las disposiciones constitucionales respectivas, tiene en cuanto a los
Poderes del Estado específicamente previstas las atribuciones en las
Secciones correspondientes. Así por
ejemplo el Poder Ejecutivo, que lo representa, tiene esas atribuciones de los
artículos 149 y siguientes, y su titular
el Presidente de la
República tiene las consagradas concretamente en el artículo
168 y concordantes, sin mencionar el ejercicio del comercio.
ENTES AUTÓNOMOS
Y SERVICIOS DESCENTRALIZADOS
Quienes sí
tienen competencia específica en materia comercial e industrial, son los Entes
Autónomos y los Servicios Descentralizados. Desde la Constitución de 1917
en su artículo 100, nuestros textos constitucionales lo han reiterado,
iniciándose así la extensión de la actividad del Estado moderno abarcando lo
que se llamó fines secundarios del Estado, alejándose de la concepción del
viejo Estado juez y gendarme del liberalismo individualista del Siglo XIX. En la
actual Carta Magna es el artículo 185: “LOS DIVERSOS SERVICIOS DEL DOMINIO
INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO SERÁN ADMINISTRADOS POR DIRECTORES…” como se aprecia, en la parte
sustancial del texto, se refiere a la actividad industrial y comercial en
general del Estado que se encomienda a esos Entes públicos, hoy también conocidos
como empresas públicas. Ello es así por cuanto el Poder administrador del
Estado, que es el Poder Ejecutivo, no está facultado para hacerlo, es el órgano
administrador de la persona jurídica mayor que es el Estado Por ello se recurre a estas otras personas
jurídicas de derecho público, que si bien integran la estructura del Estado
tienen su propia personalidad prevista en la Constitución, y son
creadas por la misma o por leyes como tales. Estas personas jurídicas de los
Entes públicos son para poder desenvolverse en actividades comerciales o
industriales y tienen previsto por el artículo 188 de la Constitución la
posibilidad “…de admitir capitales privados en la constitución o ampliación del
patrimonio de los Entes Autónomos o de los Servicios Descentralizados…” Esa
participación con intereses privados está consagrada a texto expreso y es solo para estas empresas públicas con
objeto determinado por ley o por la propia. Constitución. No es el Gobierno como tal que participa en la
vida comercial.
PRINCIPIO DE LA
ESPECIALIDAD. Estos entes públicos son personas jurídicas que al igual que las
personas jurídicas de Derecho Privado, sean o no con fines de lucro, están
regidas por el principio de la especialidad, mientras que los individuos o
personas físicas están regidas por el principio de la libertad, que significa
que pueden hacer todo lo que lo que quieran, salvo aquello que está
especialmente prohibido por una norma.
El artículo 190
de la Constitución
consagra el principio de la especialidad para estas personas jurídicas públicas
expresando: “LOS ENTES AUTÓNOMOS Y SERVICIOS DESCENTRALIZADOS NO PODRÁN
REALIZAR NEGOCIOS EXTRAÑOS AL GIRO QUE PRECEPTIVAMENTE LE FIJEN LAS LEYES, NI
DISPONER DE SUS RECURSOS PARA FINES AJENOS A SUS ACTIVIDADES NORMALES”. La
especialidad consiste en que pueden hacer sólo aquello que está expresamente
facultado por la norma, y realiza actos comprendidos en el objeto materia para
el que fue creado.
Los GOBIERNOS DEPARTAMENTALES tienen la
competencia en su territorio asignada por el artículo 262 de la Constitución y los
siguientes. Los Intendentes tienen las atribuciones conferidas por el artículo
275 especialmente, y las que derivan de la funciones ejecutivas y
administrativas del Gobierno Departamental, como lo establece el artículo 274,
así como las de representación y el cumplimiento de normas presupuestales,
entre otras. Las Juntas Departamentales en el artículo 273 tienen enumeradas
las facultades para su función. Tienen facultades para contratar a empresas privadas
para la realización de obras o prestación de servicios por concesión, pero ello
es esencialmente distinto de constituir una sociedad de carácter comercial. Las
sociedades comerciales tienen fines de lucro, y los Gobiernos naturalmente no.
Las obras las
hace directamente el gobierno por sí o por contrato con particulares o a través
de una concesión.
En ningún caso
estas normas tienen previsto que los
Gobiernos Departamentales puedan realizar actos de corte societario con
particulares, o de alguna otra forma ejercer el comercio regidos por las normas
del Derecho Comercial para las personas particulares. Eso está fuera de lo que
es el objeto en la persona jurídica de derecho público, excede la especialidad
y de transgredirla, los actos y contratos aparejan consecuencias. No siendo
capaces para contratar, la consecuencia es la nulidad.
LA INCAPACIDAD Y LA
NULIDAD
Para la
contratación regulada por el Código Civil se requiere capacidad legal. Para ser comerciante de conformidad con el
Código de Comercio, se requiere la capacidad legal para contratar entre otros requisitos. El
artículo 191 del Código de Comercio establece:
“Las
prescripciones del derecho civil sobre la capacidad de los contrayentes,
requisitos de los contratos, excepciones que impiden su ejecución y causas que
los anulan o rescinden, son aplicables a los contratos comerciales bajo las
modificaciones y restricciones establecidas en este Código”.
Así es para el otorgamiento de los contratos
comerciales. El artículo 250 de la
Ley 16.060 dice en su
inciso segundo respecto a la constitución de sociedades anónimas que “…se
considerarán sinónimos los términos contrato social y estatuto”. Ahora es con este
respaldo legal, pero en sustancia siempre el estatuto fue sinónimo de contrato,
tienen la misma naturaleza, hay una convención; hay consentimiento, capacidad,
objeto, y causa, (artículo 1261 del Código Civil) se otorga y se suscribe, es
la base de los contratos aunque se les denomine usualmente estatuto en el caso
de sociedades anónimas. Del artículo 191 del Código de Comercio para los
contratos, surge en la remisión al Derecho Civil, que la falta de capacidad de
los contrayentes, requisitos de los contratos y excepciones, y causas que los
ANULAN O RESCINDEN, son aplicables a los comerciales.
Una persona jurídica debe tener en su objeto
realizar tales o cuales actividades expresamente determinadas. Si no tiene
previsto en su objeto desarrollar esas actividades, no tiene capacidad para
ello. Su participación así, adolece de un vicio esencial para la
validez de los contratos, pues no tiene capacidad. El hecho de ser una persona
jurídica correctamente constituida no le asigna la calidad suficiente para
realizar actos o contratos extraños al giro de la misma, pues si no está
previsto en su objeto es como carecer de la capacidad de obrar. Una persona
física que sea sordomudo y no pueda darse a entender por escrito, es una persona
como las demás, puede ser titular de derechos, pero no tiene la capacidad de
obrar, el Código Civil la reputa absolutamente incapaz, y sus actos
consecuentemente son absolutamente nulos. De modo similar es el caso de esas
personas jurídicas que actúan extralimitando las facultades contenidas en su
objeto. En definitiva el objeto en una
persona jurídica pública es la competencia que le está dada por la Constitución o por la
Ley.
EN
CONSECUENCIA, si un Gobierno Departamental es partícipe de una sociedad
comercial de cualquier tipo, viola la especialidad, porque no tiene capacidad
para ello y sus actos y contratos SON NULOS, y la falta de capacidad apareja la
nulidad absoluta, artículo 1560 del Código Civil; que en el siguiente artículo
1561 prevé que “puede y debe ser declarada por el Juez de oficio, cuando
aparece de manifiesto”. Es concluyente.
