Manifiesta incompetencia de intendencias

Por Esc. José L. Rapetti Tassano

Algunos Intendentes Departamentales dicen estudiar posibles  participaciones en actividades comerciales asociados con privados,  sin advertir que carecen de sostén  normativo constitucional.

Se llegó a hablar de integrar una sociedad comercial con participación social de un Gobierno Departamental conjuntamente con otras sociedades comerciales. Hasta se nombró a una conocida sociedad anónima con la que mantiene contactos para la instalación de obras y un servicio público. Se trata lisa y llanamente de conformar una sociedad comercial que naturalmente se regiría por el Derecho Privado, ley 16060 de 1989.

 Los Gobiernos Departamentales no están autorizados por la Constitución de la República para desarrollar esa clase de actividades y adoptar formas jurídicas extrañas a las competencias asignadas expresamente.

La diferencia entre la función pública y la función derivada de la actividad de los particulares, es muy obvia, pero últimamente con cierta frecuencia se insiste en confundirlas.

 La función pública está altamente reglada, primero por la Constitución, luego por las leyes dictadas de conformidad con aquella,  decretos y demás normas del ordenamiento jurídico. Existen contralores políticos, jurisdiccionales, contable-financieros, y demás que corresponden a una actividad que se desenvuelve con dineros e intereses pertenecientes a los ciudadanos y que éstos confían su administración.

En la función pública, sus agentes están dedicados también a la custodia de los derechos de los individuos, de los grupos sociales en general, a las relaciones internacionales, y sujetos a responsabilidades por lesiones que con su accionar puedan inferir a particulares. Es la actividad propia de los gobiernos.

El Estado a través de las disposiciones constitucionales respectivas, tiene en cuanto a los Poderes del Estado específicamente previstas las atribuciones en las Secciones  correspondientes. Así por ejemplo el Poder Ejecutivo, que lo representa, tiene esas atribuciones de los artículos 149 y siguientes, y  su titular el Presidente de la República tiene las consagradas concretamente en el artículo 168 y concordantes, sin mencionar el ejercicio del comercio.

ENTES AUTÓNOMOS Y SERVICIOS DESCENTRALIZADOS

Quienes sí tienen competencia específica en materia comercial e industrial, son los Entes Autónomos y los Servicios Descentralizados. Desde la Constitución de 1917 en su artículo 100, nuestros textos constitucionales lo han reiterado, iniciándose así la extensión de la actividad del Estado moderno abarcando lo que se llamó fines secundarios del Estado, alejándose de la concepción del viejo Estado juez y gendarme del liberalismo individualista del Siglo XIX.   En la actual Carta Magna es el artículo 185: “LOS DIVERSOS SERVICIOS DEL DOMINIO INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO SERÁN ADMINISTRADOS POR  DIRECTORES…” como se aprecia, en la parte sustancial del texto, se refiere a la actividad industrial y comercial en general del Estado que se encomienda a esos Entes públicos, hoy también conocidos como empresas públicas. Ello es así por cuanto el Poder administrador del Estado, que es el Poder Ejecutivo, no está facultado para hacerlo, es el órgano administrador de la persona jurídica mayor que es el Estado   Por ello se recurre a estas otras personas jurídicas de derecho público, que si bien integran la estructura del Estado tienen su propia personalidad prevista en la Constitución, y son creadas por la misma o por leyes como tales. Estas personas jurídicas de los Entes públicos son para poder desenvolverse en actividades comerciales o industriales y tienen previsto por el artículo 188 de la Constitución la posibilidad “…de admitir capitales privados en la constitución o ampliación del patrimonio de los Entes Autónomos o de los Servicios Descentralizados…” Esa participación con intereses privados está consagrada a texto expreso y  es solo para estas empresas públicas con objeto determinado por ley o por la propia. Constitución.  No es el Gobierno como tal que participa en la vida comercial.

PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD. Estos entes públicos son personas jurídicas que al igual que las personas jurídicas de Derecho Privado, sean o no con fines de lucro, están regidas por el principio de la especialidad, mientras que los individuos o personas físicas están regidas por el principio de la libertad, que significa que pueden hacer todo lo que lo que quieran, salvo aquello que está especialmente prohibido por una norma.

El artículo 190 de la Constitución consagra el principio de la especialidad para estas personas jurídicas públicas expresando: “LOS ENTES AUTÓNOMOS Y SERVICIOS DESCENTRALIZADOS NO PODRÁN REALIZAR NEGOCIOS EXTRAÑOS AL GIRO QUE PRECEPTIVAMENTE LE FIJEN LAS LEYES, NI DISPONER DE SUS RECURSOS PARA FINES AJENOS A SUS ACTIVIDADES NORMALES”. La especialidad consiste en que pueden hacer sólo aquello que está expresamente facultado por la norma, y realiza actos comprendidos en el objeto materia para el que fue creado.

Los  GOBIERNOS DEPARTAMENTALES tienen la competencia en su territorio asignada por el artículo 262 de la Constitución y los siguientes. Los Intendentes tienen las atribuciones conferidas por el artículo 275 especialmente, y las que derivan de la funciones ejecutivas y administrativas del Gobierno Departamental, como lo establece el artículo 274, así como las de representación y el cumplimiento de normas presupuestales, entre otras. Las Juntas Departamentales en el artículo 273 tienen enumeradas las facultades para su función. Tienen  facultades para contratar a empresas privadas para la realización de obras o prestación de servicios por concesión, pero ello es esencialmente distinto de constituir una sociedad de carácter comercial. Las sociedades comerciales tienen fines de lucro, y los Gobiernos naturalmente no.

Las obras las hace directamente el gobierno por sí o por contrato con particulares o a través de una concesión.

En ningún caso estas normas  tienen previsto que los Gobiernos Departamentales puedan realizar actos de corte societario con particulares, o de alguna otra forma ejercer el comercio regidos por las normas del Derecho Comercial para las personas particulares. Eso está fuera de lo que es el objeto en la persona jurídica de derecho público, excede la especialidad y de transgredirla, los actos y contratos aparejan consecuencias. No siendo capaces para contratar, la consecuencia es la nulidad.

LA INCAPACIDAD Y LA NULIDAD

Para la contratación regulada por el Código Civil se requiere capacidad legal.  Para ser comerciante de conformidad con el Código de Comercio, se requiere la capacidad legal  para contratar entre otros requisitos. El artículo 191 del Código de Comercio establece:

“Las prescripciones del derecho civil sobre la capacidad de los contrayentes, requisitos de los contratos, excepciones que impiden su ejecución y causas que los anulan o rescinden, son aplicables a los contratos comerciales bajo las modificaciones y restricciones establecidas en este Código”.

 Así es para el otorgamiento de los contratos comerciales. El artículo 250 de la Ley 16.060 dice  en su inciso segundo respecto a la constitución de sociedades anónimas que “…se considerarán sinónimos los términos contrato social y estatuto”. Ahora es con este respaldo legal, pero en sustancia siempre el estatuto fue sinónimo de contrato, tienen la misma naturaleza, hay una convención; hay consentimiento, capacidad, objeto, y causa, (artículo 1261 del Código Civil) se otorga y se suscribe, es la base de los contratos aunque se les denomine usualmente estatuto en el caso de sociedades anónimas. Del artículo 191 del Código de Comercio para los contratos, surge en la remisión al Derecho Civil, que la falta de capacidad de los contrayentes, requisitos de los contratos y excepciones, y causas que los ANULAN O RESCINDEN, son aplicables a los comerciales.         

 Una persona jurídica debe tener en su objeto realizar tales o cuales actividades expresamente determinadas. Si no tiene previsto en su objeto desarrollar esas actividades, no tiene capacidad para ello.  Su participación  así, adolece de un vicio esencial para la validez de los contratos, pues no tiene capacidad. El hecho de ser una persona jurídica correctamente constituida no le asigna la calidad suficiente para realizar actos o contratos extraños al giro de la misma, pues si no está previsto en su objeto es como carecer de la capacidad de obrar. Una persona física que sea sordomudo y no pueda darse a entender por escrito, es una persona como las demás, puede ser titular de derechos, pero no tiene la capacidad de obrar, el Código Civil la reputa absolutamente incapaz, y sus actos consecuentemente son absolutamente nulos. De modo similar es el caso de esas personas jurídicas que actúan extralimitando las facultades contenidas en su objeto.  En definitiva el objeto en una persona jurídica pública es la competencia que le está dada por la Constitución o por la Ley.

EN CONSECUENCIA, si un Gobierno Departamental es partícipe de una sociedad comercial de cualquier tipo, viola la especialidad, porque no tiene capacidad para ello y sus actos y contratos SON NULOS, y la falta de capacidad apareja la nulidad absoluta, artículo 1560 del Código Civil; que en el siguiente artículo 1561 prevé que “puede y debe ser declarada por el Juez de oficio, cuando aparece de manifiesto”. Es concluyente.